Fonte: Conjur

Recente decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AREsp 2.642.744/RJ reacendeu um debate relevante no campo do Direito Administrativo Sancionador: o do compartilhamento de princípios entre áreas do direito punitivo.

Na ocasião, fixou-se que a aplicação do instituto da continuidade delitiva, previsto no artigo 71 do Código Penal, às infrações administrativas somente seria admissível quando houver previsão legal expressa. Em outras palavras, ausente disciplina normativa específica, não seria possível transpor ao direito administrativo um mecanismo originário do direito penal, ainda que voltado à moderação da resposta punitiva estatal.

Embora o raciocínio tenha se calcado no princípio da legalidade estrita, a conclusão preocupa, do ponto de vista metodológico e dogmático. Aqui, propomos alguns aspectos para reflexão.

O primeiro ponto problemático reside na confusão entre analogia prejudicial e analogia favorável ao sancionado. A tradição do direito sancionador sempre distinguiu claramente essas duas hipóteses. A analogia in malam partem, isto é, aquela que amplia hipóteses de responsabilização ou agrava sanções, é vedada justamente em razão do princípio da legalidade. Já a analogia in bonam partem, aquela que beneficia o administrado ou o acusado, é historicamente admitida como instrumento de contenção do poder punitivo estatal. O instituto da continuidade delitiva se insere precisamente nessa segunda categoria, ao evitar a multiplicação mecânica de sanções quando diversas condutas guardam unidade de contexto, finalidade ou circunstâncias.

Nesse sentido, a decisão inverte a lógica protetiva que orienta todo o direito sancionador. O princípio da legalidade, no campo punitivo, destina-se primordialmente a impedir a criação de ilícitos ou o agravamento de sanções sem base legal. Não se presta, contudo, a obstaculizar mecanismos de moderação da pena ou da sanção. Interpretá-lo de modo a impedir a aplicação de institutos favoráveis ao administrado conduz a uma consequência paradoxal: o direito administrativo sancionador passaria a operar com menos garantias do que o próprio direito penal, justamente o ramo em que o poder punitivo estatal se manifesta de forma mais intensa.

Outro aspecto que merece atenção é a leitura conferida ao Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal. No precedente citado, o STF discutiu essencialmente os efeitos da reforma da Lei de Improbidade Administrativa, especialmente no que diz respeito à exigência de dolo e à retroatividade da lei mais benéfica. Não é evidente que a tese firmada tenha estabelecido uma vedação geral à aplicação analógica de institutos penais favoráveis no âmbito sancionador. Ao extrapolar o alcance do precedente para sustentar a necessidade de previsão legal expressa em qualquer hipótese, atribui-se ao julgamento uma densidade normativa que ele não possui.

Há ainda um problema de proporcionalidade. Em muitos processos administrativos sancionadores, especialmente aqueles decorrentes de ações fiscalizatórias amplas, é comum que múltiplas irregularidades semelhantes sejam constatadas no mesmo contexto fático. A ausência de mecanismos que permitam considerar a unidade de circunstâncias pode conduzir à aplicação cumulativa e automática de sanções, produzindo resultados manifestamente excessivos. O instituto da continuidade delitiva surgiu precisamente para lidar com esse tipo de situação no direito penal, evitando que a resposta estatal se torne desproporcional diante da realidade concreta dos fatos.

Sob uma perspectiva mais ampla, a decisão também toca em uma discussão estrutural: qual é o lugar do direito administrativo sancionador no sistema jurídico.

A melhor doutrina contemporânea tem enfatizado que esse campo integra o universo do direito punitivo estatal, compartilhando com o direito penal princípios fundamentais como tipicidade, culpabilidade, proporcionalidade, pessoalidade da pena e retroatividade da norma mais benéfica. Se assim é, parece natural que institutos penais destinados a limitar o poder sancionador do Estado possam irradiar efeitos para outras formas de punição estatal, salvo quando houver incompatibilidade evidente com a estrutura do regime administrativo.

Epistemologicamente a decisão revela uma dificuldade mais profunda: a tendência de tratar os diferentes ramos do direito como compartimentos estanques, dotados de fronteiras rígidas e impermeáveis. Tal postura ignora que o ordenamento jurídico constitui um sistema unitário, estruturado por relações de coerência, hierarquia e complementaridade entre normas. As divisões entre “direito penal”, “direito administrativo” ou “direito civil” não passam, em grande medida, de classificações didáticas, úteis à organização do ensino jurídico, mas incapazes de fragmentar ontologicamente o sistema normativo.

As normas não existem isoladamente, mas inseridas em um ordenamento que lhes confere sentido e inteligibilidade. Assim, quando o relator recusa a aplicação de um instituto penal moderador da sanção sob o argumento de que ele pertence a outro ramo do direito, acaba por adotar uma leitura compartimentalizada do sistema jurídico, desconsiderando que o poder punitivo estatal se manifesta por múltiplas vias e deve ser interpretado à luz de princípios comuns que atravessam todo o ordenamento. 

Em última análise, não é metodologicamente adequado erguer barreiras formais entre ramos do direito para impedir a incidência de institutos que, em essência, operam como limites à própria atividade sancionadora do Estado.